Por: Lic. Daniel Maldonado Alcántara / Socio Sánchez Devanny / dmaldonado@sanchezdevanny.com
La Ley incluye sanciones a particulares vinculados a faltas administrativas que sean graves
En los últimos dos años, mucho se ha dicho y difundido sobre los efectos negativos que la corrupción provoca a nuestra economía, tales como la pérdida de competitividad frente a otros países, así como la afectación que ésta tiene sobre las empresas, como lo es el riesgo de dañar seriamente su reputación, por citar algunos ejemplos. De igual manera, hemos escuchado acerca de los índices de percepción de corrupción en donde México no ha logrado mejorar su posición de manera sustancial, pues México ocupa para el año de 2015 el lugar 95 en un universo de 168 países que forman el índice de percepción de corrupción de Transparencia Internacional. Este lugar 95 es, en cinco años, su mejor clasificación, pues para 2013 México ocupaba el lugar 106. Los lugares del 1 al 3 son para Dinamarca, Finlandia y Suecia, respectivamente, es decir, países en donde la percepción de la corrupción es prácticamente nula.[1]
Para dicho índice, el hecho de que un país arroje una mala calificación es debido a contextos en donde prevalece el soborno; a que las instituciones públicas no den respuesta a las necesidades de los ciudadanos; y en donde los actos de corrupción quedan impunes.[2] Sin duda, son estos tres factores situaciones a las que nos enfrentamos de manera cotidiana en México, constituyendo la impunidad el vértice de coincidencia en la opinión pública que genera más indignación y que constituye el gran lastre a erradicar.
Para llegar al escenario de lograr castigo para los culpables, debe haber un marco normativo eficaz, tanto de prevención como de sanción.
NUEVAS DISPOSICIONES LEGALES PARA EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN EN MÉXICO
Por fortuna, en el mes de mayo de 2015 se dio un paso fundamental en México al elevarse a nivel constitucional el combate a la corrupción y al crearse el Sistema Nacional Anticorrupción, como instancia coordinadora de dicho esfuerzo. Dicha reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece, de manera atinada, una corresponsabilidad entre el sector público y privado para la realización de esta tarea, pues es, en efecto, la conjunción de esfuerzos entre ciudadanía y gobierno la manera en que pueden concebirse escenarios de transparencia, no sólo en México, sino en cualquier sociedad. Y qué mejor muestra de esta unión de esfuerzos que la promulgación de la nueva Ley General de Responsabilidades Administrativas (“LGRA”) que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado 18 de julio de 2016[3], y cuya iniciativa estuvo a cargo de un grupo de ciudadanos destacados en la materia, no pertenecientes a partido político alguno, por lo que su origen es eminentemente ciudadano. Tal iniciativa, es conocida públicamente como “Ley 3 de 3”.
Si bien la LGRA contiene, precisamente, disposiciones que obligan a funcionarios públicos a presentar su i) declaración de situación patrimonial; ii) declaración de intereses; y iii) declaración fiscal anual, ganándose, por esa razón, el nombre de “Ley 3 de 3”, la realidad es que es mucho más que eso pues incluye, entre otras disposiciones, las obligaciones que deben cumplir los servidores públicos, las sanciones aplicables por sus actos u omisiones y las sanciones que correspondan a los particulares (personas físicas y morales) vinculados a faltas administrativas que sean graves. Estas faltas administrativas graves pueden interpretarse, en un sentido amplio, como actos de corrupción, que por fin encuentran una definición clara en cuanto a su alcance a nivel de ley.
FALTAS ADMINISTRATIVAS GRAVES
Las Faltas Administrativas Graves bajo la LGRA, son:
- El soborno;
- La colusión en contrataciones públicas federales, locales o municipales (aún a través de intermediarios), así como en procedimientos comerciales internacionales (convocados por organismos extranjeros);
- La participación ilícita en procedimientos administrativos cuando hubiese sido impedido o inhabilitado (o participar a nombre de un tercero inhabilitado);
- El uso indebido de recursos públicos y no rendición de cuentas respecto de los mismos;
- El tráfico de influencias;
- La contratación indebida de ex servidores públicos;
- La utilización de información falsa en procedimientos administrativos con el propósito de lograr una autorización, un beneficio, una ventaja o de perjudicar a alguna persona.
Las sanciones por estas conductas podrán ser para personas morales, las siguientes:
- Sanción económica hasta dos tantos del beneficio obtenido o, en caso de no haberse obtenido, hasta $109.5 millones de pesos;[4]
- Indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la Hacienda Pública federal, local o municipal, o al patrimonio de entes públicos;
- Inhabilitación para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas, hasta por 10 años;
- Suspensión de actividades de hasta 3 años (privación temporal de ejercer sus actividades comerciales);
- Disolución de la sociedad.
Como se observa, las sanciones son importantes pues pretenden lograr un efecto disuasivo a la conducta corrupta.
POLITICA DE INTEGRIDAD
Ahora bien, la LGRA establece que al momento de determinarse la responsabilidad de las personas morales en su vinculación con la comisión de una falta administrativa grave, las autoridades tomarán en consideración si la persona moral de que trate, cuenta con una Política de Integridad que cumpla, como mínimo, con los siguientes elementos:
- Un manual de organización y procedimientos en el que se delimiten funciones y responsabilidades de cada área;
- Un código de conducta debidamente publicado y distribuido entre la organización;
- Sistemas adecuados y eficaces de control, vigilancia y auditoría;
- Sistemas adecuados de denuncia, así como procesos disciplinarios para los infractores, incluyendo herramientas de protección a denunciantes;
- Entrenamiento y capacitación adecuados;
- Políticas adecuadas de recursos humanos para la contratación de nuevos empleados; y
- Mecanismos de transparencia y publicidad de intereses.
Por lo tanto, tomando en cuenta estas nuevas disposiciones en materia de responsabilidad administrativa, resulta indispensable para las empresas la elaboración de una Política de Integridad robusta, que cumpla no sólo con los requisitos mínimos que señala la LGRA, sino que también incluya políticas y guías de implementación para mitigar la responsabilidad y participación de los órganos de administración, vigilancia, socios, accionistas y representantes de las personas morales, y que esté, además, armonizada con otras políticas existentes dentro de la organización.
Es preciso mencionar, que las personas morales deberán ser muy cuidadosas al momento de diseñar, elaborar o ajustar e implementar su Política de Integridad, ya que deben asegurarse que dicha Política de Integridad esté en línea con las disposiciones laborales vigentes. Más aún, resulta necesario llevar a cabo ciertas formalidades desde el punto de vista laboral para que la Política de Integridad resulte efectiva.
Por lo que respecta a las personas morales que ya hayan adoptado una política de integridad, es indispensable que ésta se revise a profundidad y se ajuste en lo conducente para cumplir con todas las disposiciones legales arriba mencionadas.
Es relevante señalar, así mismo, que las nuevas disposiciones legales en la materia, indican que las autoridades competentes podrán considerar como atenuante para la imposición de las sanciones mencionadas, además de contar con una Política de Integridad (con los requisitos mínimos arriba indicados), que la persona moral denuncie o colabore en la investigación y resarza los daños causados.
Por otro lado, se considerará como agravante para sancionar a una empresa el hecho que los órganos de administración, representación o vigilancia o los socios de la misma que, conociendo los actos de corrupción de las personas físicas que pertenecen a ellas (funcionarios, representantes, apoderados, empleados), no los denuncien.
La LGRA entrará en vigor el 19 de julio de 2017, por lo que estamos hoy ante una oportunidad histórica de hacer los ajustes necesarios en el sector privado, para coadyuvar, de manera eficiente, en la eliminación de prácticas nocivas que a todos nos afectan. Es de destacarse que la cero tolerancia a actos de corrupción que han logrado implementar algunas empresas, ha probado ser exitosa, es decir, con ella se ha generado un efecto educativo sobre aquellos funcionarios públicos que no se conducen con integridad, al saber que si una empresa se ha negado a pagar un soborno una vez, se negará todas las veces que sea necesario hasta que dicho funcionario corrupto entienda que esa empresa se conduce de manera ética, creando un círculo virtuoso en donde el sector público no solicite y el sector privado no ofrezca pagos indebidos.
Este escenario ideal no se logrará si no se comienza a trabajar ya en la construcción de una cultura de integridad empresarial más evolucionada, mediante políticas, procesos eficaces y entrenamiento adecuado a los colaboradores. Definitivamente es posible borrar frases como “así lo hemos hecho siempre”; o “¿Por qué cambiar si los demás no cambian y no son castigados?”. Las empresas pueden y deben poner hoy el ejemplo.
ACERCA DEL AUTOR
Daniel Maldonado Alcántara cuenta con más de 16 años de experiencia ejerciendo la profesión de Abogado en el sector privado (algunas compañías e importantes firmas de abogados en México) especializándose en temas principalmente Corporativos, Transaccionales, de Gobierno Corporativo y Cumplimiento Regulatorio. Cuenta con estudios de Derecho Comercial y de Negocios en el Reino Unido y ha participado como expositor en diversos simposios auspiciados por American Conference Institute en Nueva York, Houston, Washington D.C., Chicago y Ciudad de México, en materia de “compliance”, anti-corrupción y Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de los Estados Unidos. Actualmente y gracias a su amplia trayectoria y al reconocimiento de sus clientes, está posicionado por Chambers & Partners Latinamerica como uno de los Abogados más importantes en México en materia de Gobierno Corporativo y Cumplimiento Regulatorio.
Correo: dmaldonado@sanchezdevanny.com
[1] http://transparencia.org.es/indice-de-percepcion-de-la-corrupcion/
[2] http://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2016/01/aspectos_destacados_ipc-2015.pdf
[3] http://diariooficial.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5445048&fecha=18/07/2016
[4] Cifra vigente durante 2016. Las sanciones bajo la LGRA están indizadas al valor diario de la Unidad de Medida y Actualización (UMA).
